Jubilación parcial de los funcionarios y/o estatutarios
Recientemente, publicado en el número de junio de este año de “Actualidad Jurídica Aranzadi”, hemos encontrado el siguiente artículo plenamente vigente sobre esta cuestión:
Por D. Rafael Manzana Laguarda. Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Comunidad Valenciana
“Una de las causas determinantes de la pérdida de la condición de funcionario público es la jubilación total de éste; mediante ella, se produce la extinción de la relación de prestación de servicios, al igual que sucede con la relación laboral («La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador», art. 12.6 ET). El EBEP mantiene igual prevención en su art.63, al indicar que «Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: c) La jubilación total del funcionario ». En definitiva, se cesa en el desempeño de funciones retribuidas, propias del servicio activo, y se pasa a percibir los correspondientes haberes pasivos, quedando el personal jubilado, sea funcionario o laboral, sujeto al régimen de incompatibilidad con el desempeño de otro puesto de trabajo, es decir, de percepción simultánea de haberes pasivos y retribuciones propias del servicio activo. Así se deriva del art. 3.2 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades («El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público… es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio »), del art. 165.2 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD-Leg. 1/1994 («El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público… es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva»), e igualmente del art. 33.1 del TR Ley Clases Pasivas, aprobado por RD-Leg. 670/87 («Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares ...»).
Ahora bien, con la promulgación del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007), se introduce la jubilación parcial en el ámbito de la función pública; y así, su art. 67.1.b) dispone que «La jubilación de los funcionarios podrá ser: d) Parcial de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4». Esta previsión, que constituye una auténtica novedad en el régimen del funcionario público, ya ha sido desarrollada en el sector de las relaciones laborales, a través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social –de carácter básico (Disposición final primera)–, cuyo art. 4 contempla la jubilación parcial; y procede a su regulación, modificando tanto el Estatuto de los Trabajadores (RD-Leg. 1/95), como el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RD-Leg. 1/1994).
Por lo que se refiere al ET, da nueva redacción a su art. 12.6, de modo que el trabajador puede acceder a su jubilación parcial, acordando con su empresa una reducción de jornada y de salario entre un 25% y un 75%, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo para cubrir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador parcialmente jubilado. La reducción podrá alcanzar el 85% si el contrato de relevo es a jornada completa y duración indefinida; y este contrato a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
Por lo que atañe a la LGSS, los apartados 1 y 2 de su art. 166 son igualmente objeto de nueva redacción, distinguiéndose, de un lado, aquellos trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, los cuales podrán, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo entre un 25% y un 75%, acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Y de otro, pero siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cumpliendo determinados requisitos, de edad, antigüedad y período previo de cotización.
Si éste es el panorama normativo en relación con el personal laboral, nos preguntamos qué sucede respecto de los funcionarios públicos.
Como hemos visto, el EBEP –norma de carácter básico (disposición final primera)–, en su art. 67.4º, reconoce que «Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable». Pues bien, al amparo de dicho precepto, diversos funcionarios han acudido a los tribunales en solicitud de que se reconozca y haga efectivo su derecho a la jubilación parcial, y la respuesta de la Administración ha sido en todos los casos semejante: se ha argumentado que no procedía tal jubilación, dado que el precepto estatutario que la reconoce viene precisado de un desarrollo normativo que no se ha producido hasta la fecha.
Ante tal situación, ya existen, al menos que conozca, tres respuestas de los tribunales: Castilla y León –confirmada por el TS–, Madrid –que asume los criterios de la anterior– y una recentísimamente de Valencia.
Las dos primeras sentencias tratan la cuestión desde la perspectiva del personal estatutario al servicio de instituciones sanitarias, aunque sus argumentos son válidamente extrapolables al ámbito de los funcionarios en general. Tanto la STSJ Madrid, Sección 3.ª de la Sala Contencioso Administrativo, num. 1008/08, de 18 de julio de 2008, como la del TSJ Castilla-León (sede Valladolid), de 2 de enero de 2008 –la primera propiamente se remite a ésta–, analizan la solicitud de los respectivos recurrentes, personal estatutario al servicio de las instituciones sanitarias, desde la perspectiva del artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que introduce `ex novo´ la jubilación parcial en ese colectivo, disponiendo que: «Podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Los órganos competentes de las comunidades autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos.»
Aunque reconocen las sentencias que la lectura del precepto permite entender que sólo cabe la jubilación voluntaria parcial si ésta deriva como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos aprobado por los órganos competentes de cada comunidad autónoma, concluyen, no obstante, afirmando que realmente «se está otorgando un derecho perfecto a la jubilación parcial que no se encuentra condicionado a un desarrollo normativo posterior, siendo plenamente eficaz por lo establecido en el citado precepto, aun cuando el personal que opte a esta situación debe cumplir los requisitos de cotización y los demás exigidos en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social». Este precepto, pues, no condiciona el derecho a la jubilación parcial a la existencia de un plan de ordenación de recursos humanos, sin perjuicio de que «a través de este instrumento de racionalización de la estructura organizativa en lo afectante al personal, se podrá en su caso propiciar que los afectados se puedan acoger a tal forma de jubilación».
El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 2010 (ponente Sr. Maurandi Guillén) –recurso de casación en interés de ley–, ha confirmado la sentencia de Castilla y León, y lo ha hecho analizando conjuntamente el citado art. 26.4 de la Ley 55/03 y el art. 67 del EBEP, afirmando que:
«Como es fácil de advertir, ambos preceptos tienen un contenido muy parecido, consistente en diferenciar dos posibilidades respecto de la jubilación parcial.
Hay una primera en la que el acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que éste decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria, lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la LGSS, pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha LGSS (a su artículo 166… y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores), lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo.
Y hay una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas “condiciones especiales” (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general).
Pues bien, a partir de esa dualidad que uno y otro precepto legal exteriorizan, debe concluirse que la jubilación parcial del personal estatutario de los servicios de salud no necesariamente requiere, en la totalidad de los casos, como preconiza el recurso de casación en interés de la ley, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos».
Finalmente, el interés que subyace en la reciente sentencia del TSJ de Valencia, num. 476/2010, de 6 de mayo (Ponente: Sr. Climent Barberá), reside en que aborda directamente la cuestión con relación a la pretensión formulada por un funcionario al servicio de la Administración de Justicia, y la sentencia reconoce explícitamente el derecho de la solicitante a la jubilación voluntaria parcial, afirmando que «la norma básica estatutaria de la función pública establece el derecho de los funcionarios públicos a la jubilación parcial voluntaria a solicitud del mismo, y sí reúne los requisitos del Régimen de Seguridad Social correspondiente en cada caso, sin que la declaración normativa de tal derecho requiera de ulterior desarrollo normativo para su aplicación, resultando, por tanto, una norma de aplicación directa » (FJ 7º); y la hipotética necesidad de supeditar el reconocimiento efectivo de este derecho a un ulterior desarrollo normativo, no deriva, ni de su art. 67.2 («Por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial»), ni tampoco de su disposición adicional sexta («El Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos»).
Se trata, por tanto, del primer pronunciamiento judicial que establece de forma explícita, que el derecho a la jubilación parcial del funcionario público, reconocido por el EBEP, es un derecho perfecto, no precisado de desarrollo normativo para su ejercicio.
Y en cuanto a los efectos de dicha jubilación parcial, las sentencias del TSJ de Castilla y León y de Madrid, entienden que los porcentajes de reducción de la jornada y salario no son susceptibles de acuerdo paccionado entre el funcionario y la Administración sanitaria, sino que, en atención a las necesidades del servicio de dicha Administración y a los intereses públicos que sirve, será la Administración sanitaria la que fijará la reducción de la jornada y la consiguiente reducción de la retribución. Y de otra parte –añaden– , tampoco es posible, por las peculiaridades del personal estatutario, la celebración del contrato de relevo al que alude el artículo 12.6 del ET, ya que no es equiparable a un nombramiento a tiempo parcial, por lo que la Administración sanitaria deberá hacer uso, si es necesario, de las figuras de los puestos vacantes, sustituciones u otras semejantes, de forma tal que quede garantizado el adecuado funcionamiento de los servicios. Finalmente, se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a los recurrentes la pensión por jubilación voluntaria parcial que legalmente les corresponda, debiendo determinarse su cuantía «… en atención a la reducción de jornada y de salario que se acuerde, y a los datos sobre periodos cotizados, bases de cotización, etc., de que disponga la entidad gestora, y a la aplicación a estos extremos de la normativa correspondiente».
Por el contrario, la sentencia del TSJ de Valencia no ve obstáculo alguno a la aplicación del contrato de relevo («la realización del contrato de relevo, por su diseño y naturaleza laboral, no impide su asunción incluso como tal por la Administración, que como es claro puede en todo caso realizar contratos de esta naturaleza laboral, sin que se invoque precepto ninguno que lo impida, siendo en todo caso legalmente posible en los términos de lo establecido en el artículo 11, en relación con los artículos 7 y 8.c) de la misma Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de la Función Pública» (FJ 9º, punto 3º), y considera que la determinación de la reducción de jornada y retribución deberá hacerse de mutuo acuerdo y no unilateralmente («de los artículos 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 10.a) del RD 1131/2002, que establecen que, en caso de jubilación parcial, el porcentaje de reducción de jornada se hará de acuerdo con la empresa, entre el máximo y mínimo establecidos normativamente, alegación esta que ha de acogerse por la Sala, por cuanto se desprende de una aplicación analógica de los preceptos referidos y porque además cohonesta los intereses del solicitante con las necesidades del servicio y en suma las de la Administración, y con ello la satisfacción de los intereses públicos» (FJ 12º). Y, por último, las incompatibilidades inicialmente apuntadas entre la percepción de haberes pasivos y retribuciones en activo las salva entendiendo que los preceptos que las establecen han de entenderse derogados en punto a esta figura de la jubilación parcial por la disposición derogatoria única, apartado g), del EBEP.
Se abre camino, pues, una nueva perspectiva en el régimen estatutario del empleado público: la jubilación parcial, cuya definición, en cuanto a las condiciones de su ejercicio, contenido y efectos, va a ser, sin duda, al menos en una primera etapa, confusa y contradictoria, al ser objeto de regulación singularizada y, por tanto, dispersa; pero de gran trascendencia práctica en cuanto posibilita una desvinculación sólo parcial de la función pública y, en consecuencia, una mayor flexibilización de esta última etapa de la vida funcionarial.”
ENLACE CON EL NUMERO DE LA PUBLICACION DE LA QUE HEMOS EXTRAIDO EL PRESENTE COMENTARIO DE LEGISLACION
COMENTARIO FINAL
De la lectura de este artículo extraemos, entre otras cuestiones, que los planteamientos jurídicos de algunas demandas deberían ser debidamente actualizados procediendo a esgrimir esta nueva línea argumental en un procedimiento en el que se debería demandar a la administración del principado de Asturias y se co-demanda al INSS en el mismo procedimiento…
Ni que decir tiene que quienes esgrimieron argumentos en el sentido de dar por perdida esta cuestión en el ámbito jurídico se equivocaron…
Aún se pueden hacer las cosas bien y no dar por válidas argumentaciones como esta:
VER RESPUESTA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO A LA TRAMITACION A TITULO INDIVIDUAL DE LA COMPAÑERA Mª JOSEFA SUAREZ.
Porque, como bien se sabe, aunque el Defensor del Pueblo también se negó a tramitar como “posible inconstitucionalidad” el recorte de los empleados públicos, la Audiencia Nacional si lo ha hecho …
Luego, ni el Defensor del Pueblo tenía razón, ni quienes cayeron en la tentación de usar sus mismos argumentos la tienen… Y eso vale para el “recortazo” y para la Jubilación Parcial de los Estatutarios y/o Funcionarios…
¡¡AVISO PARA NAVEGANTES AFICIONADOS!!
